{"id":645,"date":"2019-04-09T18:02:30","date_gmt":"2019-04-09T16:02:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/?p=645"},"modified":"2019-04-10T13:54:21","modified_gmt":"2019-04-10T11:54:21","slug":"necessaria-la-procura-speciale-notarile-per-rappresentare-una-parte-in-mediazione","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/necessaria-la-procura-speciale-notarile-per-rappresentare-una-parte-in-mediazione\/","title":{"rendered":"Necessaria la procura speciale notarile per rappresentare una parte in mediazione"},"content":{"rendered":"<h5><strong>di Nestore Thiery<\/strong><\/h5>\n<h5><strong><br \/>\nPrime riflessioni sulla sentenza della Cassazione, III Sezione Civile, nr. 8473 del 27 marzo 2019<\/strong><\/h5>\n<h5>La sentenza in esame, la prima che affronta in maniera centrale e non incidentale, gli aspetti pi\u00f9 controversi della disciplina della mediazione obbligatoria, si concentra su tre questioni giuridiche:<\/h5>\n<ul>\n<li>\n<h5>Se ai fini dell\u2019assolvimento della condizione di procedibilit\u00e0 sia indispensabile la presenza della parte agli incontri di mediazione;<\/h5>\n<\/li>\n<li>\n<h5>Se ed in che modo la parte, ivi compresa quella convocata, possa delegare al proprio difensore o a terzi la comparizione agli incontri di mediazione.<\/h5>\n<\/li>\n<li>\n<h5>Quando il tentativo di mediazione obbligatoria possa dirsi utilmente concluso al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilit\u00e0.<\/h5>\n<\/li>\n<\/ul>\n<h5>I Giudici della Suprema Corte, in maniera alquanto frettolosa hanno bollato come forzatura la creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie mediante l\u2019imposizione delle mediazione obbligatoria operata dal legislatore delegato con effetto dal marzo 2011. Sarebbe stato ad avviso di chi scrive pi\u00f9 corretto da parte della Suprema Corte, in questa prima disamina degli ermellini sulla mediazione obbligatoria, disegnare preliminarmente il pi\u00f9 ampio quadro normativo europeo da cui la mediazione obbligatoria trae origine per inquadrare al suo interno lo sforzo del legislatore delegato.<\/h5>\n<h5>In tale ottica, sarebbe stato utile, prima di entrare nel merito delle questione giuridiche, ripercorrere rapidamente i considerando della direttiva nr 52 del 2008, in particolar modo il V\u00b0 considerando, in modo da dare all\u2019esegeta di riconoscere nella mediazione come uno dei metodi, al pari di quello giudiziale, per garantire il miglior accesso alla giustizia.<br \/>\nNonostante il metodo di approccio non sia stato del tutto esente da critiche, la sentenza fissa alcuni punti fermi in materia di mediazione obbligatoria che larga parte della dottrina e della giurisprudenza avevano gi\u00e0 prevalentemente ridefinito.<\/h5>\n<h5>La Corte parte la sua disamina da una considerazione certamente condivisibile: \u201c<em>Il successo della mediazione \u00e8 riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale, il quale pu\u00f2 attraverso la interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione\u201d \u201cprima che le rispettive posizioni delle parti risultassero irrigidite dalle posizione processuali assunte e dalle linee difensive adottate\u201d.<\/em><br \/>\nSi comprende da questa affermazione come l\u2019attenzione della Suprema Corte si sia incentrata sulla mediazione obbligatoria espletata prima di un eventuale processo e non durante una causa come nel caso della mediazione disposta dal Giudice, per la quale \u2013 ad avviso di chi scrive \u2013 l\u2019assolvimento della condizione di procedibilit\u00e0 in relazione alla presenza personale delle parti assume contorni differenti.<br \/>\nLa Corte richiama il dato letterale dell\u2019art. 8 del D.Lgs. 28\/2010.<br \/>\n\u201c<em>Al primo incontro davanti al mediatore debbono essere presenti sia le parti che i loro avvocati<\/em>.\u201d<br \/>\nQuindi la risposta al primo quesito \u00e8 affermativa. L\u2019interpretazione letterale dell\u2019art. 8 citato non lascia dubbi sul carattere personale della partecipazione della parte al primo incontro e a quelli successivi.<br \/>\nA questo punto si passa a verificare se tale attivit\u00e0 sia delegabile o meno.<br \/>\nAnche in questo caso la risposta \u00e8 affermativa.<\/h5>\n<h5>La parte ha il potere di sostituire a s\u00e9 stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione conferendo tale potere con procura speciale sostanziale.<br \/>\nResta da comprendere quale sia la portata di tale affermazione e cio\u00e8 quali caratteristiche debba avere la procura speciale affinch\u00e9 sia idonea a legittimare la presenza di un rappresentante della parte in mediazione.<br \/>\nI giudici di legittimit\u00e0, innanzitutto chiariscono che non \u00e8 escluso dalla legge che il rappresentate della parte sia il difensore della parte medesima, ma specificano che la procura alle liti conferita al difensore ha valenza solo all\u2019interno del processo. Per questo motivo, sottolineano gli ermellini, \u201c<em>se la parte sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non pu\u00f2 essere autenticata dal difensore perch\u00e9 il conferimento del potere [sostanziale] di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabile direttamente dal difensore<\/em>\u201d. Il richiamo \u00e8 certamente all\u2019art. 83 c.p.c.<br \/>\nNe deriva, pertanto, che da un punto di vista sostanziale la procura speciale idonea alla mediazione non pu\u00f2 essere la procura alle liti anche se ampliata dal potere di conciliare e transigere la controversia, questo perch\u00e9 il potere di disporre dei diritti sostanziali oggetto del procedimento di mediazione non rientra nei possibili contenuti della procura alle liti.<br \/>\nNel caso sottoposto all\u2019attenzione della Corte, infatti, il difensore aveva sostituito la parte con procura alle liti autenticata dal notaio e la Corte ha \u2013 correttamente \u2013 ritenuto che per quanto ampio fosse il contenuto della procura comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ad anche del potere di conciliare la controversia fosse comunque una procura che non attribuiva all\u2019Avvocato la rappresentanza sostanziale della parte.<br \/>\nLa Corte, inoltre, sottolinea che la procura speciale con cui la parte conferisce ad un terzo il potere di rappresentarlo nel procedimento di mediazione, non avendo il medesimo contenuto della procura alle liti, non rientra nei poteri di autentica dell\u2019Avvocato, riconoscendo di fatto che tale procura speciale sostanziale necessiti dell\u2019autentica. Potere di autentica che \u2013 evidenzia la Corte &#8211; l\u2019Avvocato non ha nemmeno se la procura \u00e8 conferita al professionista medesimo.<br \/>\nAlla luce delle summenzionate considerazioni, la procura speciale sostanziale con la quale la parte conferisce al proprio difensore o ad un terzo il potere di essere rappresentato in mediazione ha, secondo il dettato della Corte, due caratteristiche:<\/h5>\n<ul>\n<li>\n<h5>sostanziale, deve prevedere il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali oggetto del procedimento di mediazione.<\/h5>\n<\/li>\n<\/ul>\n<ul>\n<li>\n<h5>formale, deve essere redatta sotto forma di scrittura privata autenticata dal notaio.<\/h5>\n<\/li>\n<\/ul>\n<h5>L\u2019ultima questione esaminata dalla Corte \u00e8 relativa al tipo di attivit\u00e0 che la parte (istante) debba compiere per ritenere assolta la condizione di procedibilit\u00e0. E cio\u00e8 se dopo l\u2019attivazione del procedimento sia indispensabile che la parte istante compaia al primo incontro e dichiari di voler dar corso alla mediazione o se legittimamente la parte istante possa comparire e liberamente manifestare il proprio parere negativo sulla possibilit\u00e0 di iniziare la procedura di mediazione.<br \/>\nIl primo dato positivo \u00e8 che quantomeno viene dato atto che \u2013 ai fini dell\u2019assolvimento della condizione di procedibilit\u00e0 \u2013 la parte istante debba comparire al primo incontro. Circostanza questa di non poco conto considerata la pressi scellerata di alcuni organismi di mediazione di rilasciare dei verbali negativi con la sola attivazione del procedimento e senza la presenza della parte istante al primo incontro.<br \/>\nAltro dato positivo \u00e8 quello relativo al compenso del Mediatore per l\u2019attivit\u00e0 svolta al primo incontro. La Corte chiarisce la portata dell\u2019art. 8 cit. e distingue due fasi del primo incontro e di quelli successivi: una fase preliminare e una fase &#8211; eventuale e successiva &#8211; di discussione.<br \/>\nNella fase preliminare il Mediatore informa le parti sulla natura della mediazione, sulle modalit\u00e0 di svolgimento e chiede alle parti medesime ed ai rispettivi difensori di esprimersi sulla possibilit\u00e0 di iniziare la procedura di mediazione.<br \/>\nQualora le parti si esprimano positivamente sulla possibilit\u00e0 di iniziare la procedura di mediazione, si d\u00e0 inizio alla fase di discussione e si entra nel merito dell\u2019oggetto della mediazione e solo in questo caso sono dovute le spese di mediazione.<br \/>\nAnche questa considerazione \u00e8 utile se si considera che capita molto spesso che il Mediatore, durante il primo incontro, ottenga dalle parti l\u2019assenso a proseguire la procedura di mediazione e sempre durante il primo incontro dia inizio alla fase di discussione. Accade che il primo incontro poi si concluda con un mancato accordo e le parti si rifiutino di corrispondere le spese di mediazione richiamando l\u2019art. 17 comma 5 ter che prevede che in caso di mancato accordo al primo incontro non nulla \u00e8 dovuto all\u2019organismo di mediazione.<br \/>\nE\u2019 di tutta evidenza che, come stabilito dalla Corte, non \u00e8 dovuto il compenso al Mediatore qualora la procedura si arresti alla sola fase preliminare, mentre sono dovute se le parti, all\u2019esito della fase preliminare, danno il via al procedimento di mediazione.<\/h5>\n<h5>Del tutto criticabile \u00e8 invece il ragionamento della Corte in base al quale la condizione di procedibilit\u00e0 si ritiene assolta anche se la parte istante, presente personalmente al primo incontro di mediazione, dichiari di non voler proseguire.<br \/>\nSul punto \u00e8 essenziale richiamare ancora una volta la fase preliminare del primo incontro di mediazione delineata dalla Corte e prevista dal citato art. 8. &#8220;<em>Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalit\u00e0 di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla \u2013 possibilit\u00e0 &#8211; di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.<\/em>\u201d<br \/>\nLaddove il legislatore avesse voluto attribuire alle parti un diritto potestativo in ordine alla prosecuzione della procedura di mediazione avrebbe usato il termine \u201cvolont\u00e0\u201d in luogo di \u201cpossibilit\u00e0\u201d. L\u2019unica accezione del termine \u201cpossibilit\u00e0\u201d che l\u2019ordinamento pu\u00f2 accettare in ragione anche del richiamo all\u2019art. 12 delle preleggi \u00e8 quello di \u201c<em>possibilit\u00e0 giuridica<\/em>\u201d cio\u00e8 come verifica delle condizioni per poter utilmente proseguire la procedura.<br \/>\nLa fase preliminare del primo incontro, infatti, non \u00e8 solo il momento in cui le parti, i rispettivi difensori vengono informati sulla natura della mediazione e sulle modalit\u00e0 di svolgimento, ma \u00e8 anche il momento in cui si verifica se vi siano le condizioni per poter iniziare la procedura di mediazione. Ed allora, la mancata comparizione di una parte necessaria renderebbe impossibile l\u2019inizio della procedura di mediazione come nel caso, ad esempio, di una mediazione avente ad oggetto una divisione ereditaria in cui non compaia uno dei coeredi. La presenza di un rappresentante di una delle parti privo dei poteri sostanziali \u00e8 circostanza che pu\u00f2 rendere impossibile la prosecuzione del tentativo.<br \/>\nNe consegue che contraddittoria con l\u2019art. 5 comma 2 bis del D.Lgs. 28\/2010 appare l\u2019affermazione della Corte secondo cui \u201c<em>Se anche il convenuto compare ed \u00e8 l\u2019attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l\u2019attivit\u00e0 si concluda anche in questo caso al termine dell\u2019incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione di procedibilit\u00e0 sia soddisfatta<\/em>\u201d.<br \/>\nNon pu\u00f2 infatti affermarsi che \u201c<em>la mediazione sia stata esperita<\/em>\u201d e che quindi sia stata assolta la condizione di procedibilit\u00e0, allorquando la procedura si \u00e8 fermata alla sola fase preliminare, con le parti che non hanno prestato il proprio assenso alla prosecuzione della procedura e con il Mediatore che ha solo svolto un\u2019attivit\u00e0 informativa e di verifica dei poteri senza entrare nella discussione dell\u2019oggetto della mediazione.<\/h5>\n<h5>Si confida che in futuro, la Suprema Corte faccia tesoro della copiosa giurisprudenza di merito che sul punto ha indicato soluzioni interpretative coerenti con la natura informale del procedimento e volte a rendere effettivo e non dilatorio il tentativo obbligatorio.<br \/>\nSeguono in conclusione i principi di diritto enunciati dalla Corte.<\/h5>\n<ul>\n<li>\n<h5>nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, \u00e8 necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;<\/h5>\n<\/li>\n<li>\n<h5>nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte pu\u00f2 anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l\u2019assiste nel procedimento di mediazione, purch\u00e9 dotato di apposita procura sostanziale;<\/h5>\n<\/li>\n<li>\n<h5>la condizione di procedibilit\u00e0 pu\u00f2 ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilit\u00e0 di procedere.<\/h5>\n<\/li>\n<\/ul>\n<h5>Avv. Nestore Thiery<\/h5>\n<h5><\/h5>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>di Nestore Thiery Prime riflessioni sulla sentenza della Cassazione, III Sezione Civile, nr. 8473 del 27 marzo 2019 La sentenza in esame, la prima che affronta<span class=\"excerpt-hellip\"> [\u2026]<\/span><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":651,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"image","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[27,22,21,25,34,30,29,28,31,33,32,26],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/645"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=645"}],"version-history":[{"count":8,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/645\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":652,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/645\/revisions\/652"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/media\/651"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=645"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=645"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.italianaconciliazione.it\/organismo-mediazione\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=645"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}